境外企业境内上市法律问题开展境外企业境内上市业务是我国不断提高资本市场的国际化程度，建设国际金融中心境内公司在境外上市发行，在全球范围内发现和吸纳优质经济资源的重要举措。各方机构对于境外企业境内上市的讨论日趋升温，监管层的活动也愈加活跃。从法律角度探讨境外企业境内上市在发行形式、法律适用上问题，分析境外企业境内上市的法律准入制度是当前最为核心的门槛问题。该文旨在讨论境外企业在境内上市的路径选择、会计准则、监管制度上涉及的相关法律问题。 境外企业境内上市；法律问题；制度建设 2009年4月29日境内公司在境外上市发行，国务院发布《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》，首次明确提出要适时启动符合条件的境外企业发行人民币股票。随后，上海市政府在对外发布的《贯彻国务院关于推进“两个中心”建设实施意见》中表示，积极支持上海证券交易所国际板建设，适时启动符合条件的境外企业在上证所上市，推进红筹企业在上海证券市场发行A股。国际板的推出可以满足中国资本市场发展的要求，顺应了资本市场国际化的趋势，也是上海建立国际金融中心的必然要求。然而，国际板的推出必然涉及到法律问题，现有法律体系是否成为国际板推出的障碍。
中国证监会副主席姚刚2010年6月26日在上海表示，“国际板是一项全新工作，现有法律法规对此没有完全覆盖，其中涉及一些重大的法律问题。比如在境外注册的公司是否要受中国公司法的约束、很多国外公司特别是美国的公司并没有如中国法律要求的设立监事会怎么办、境外公司是适用国内的还是国际的会计准则、如何落实投资者保护和跨境监管等”。除此之外，境外企业境内上市在发行形式、制度监管设计等，均需考量其涉及到的法律问题，这些都有待进一步的探究。笔者尝试从法律角度探讨境外企业境内上市涉及的相关问题。 1.境外企业境内上市的路径选择 国务院《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》的意见是将境外机构发行人民币计值股票提上议程，或将很快允许境外公司在中国发行中国存托凭证(CDR)或直接在A股市场发行股票。不过因为文件中没有给出时间表，也没有说明将允许境外机构以何种形式发行人民币股票，因此，还是要根据中国市场的具体情况而定。 直接A股市场IPO。若选择普通股份的方式，企业的注册地应该在中国境内，现有的公司法律法规、以及会计制度和公司治理准则均具有适用性。我国《证券法》中发行新股的主体表述是“公司”，已不像原修订前的《公司法》一样，将发行股票的主体限定于在中国境内设立的股份有限公司。
因此，从某称程度上可以说“境外公司境内发行A股已经不存在法律障碍”。但是目前的法律法规远不能完全匹配国际板。国际板的推出缺乏完善的法律制度支持，目前国际板上市的首发管理办法及配套制度还有待出台；法律适用上的冲突，目前《证券法》以及大多数信息披露的法规中，大量的规定仅仅适用于中国企业。因此立法应制定相应的制定国际板的发行上市管理办法和上市规则，以及针对国际板的特征的相关信息披露规范。在国际板法律制度设计的操作上，立法可以参照主板和创业板的发行上市管理办法和上市规则，及信息披露规范进行修订，也可另行设计国际板的相关发行法律制度，但国际板毕竟是在境内上市，应适当保持与A股市场的协调。 发行中国存托证券（CDR）。若以中国存托凭证的方式上市交易或融资，就需要实现破除现有公司法律法规以及监管制度对境外公司设置的障碍。另外，还需要建立境外上市企业退市制度。CDR的发行方式较为复杂，其基本程序为：境外公司增发新股或股东出让存量股票，由境外券商将上述股票交付托管银行，其后，预托银行在A股市场发行相应的CDR并交付内地券商，内地券商再将CDR发售给内地投资者，并将融资款项通过预托银行和托管银行交付境外券商，境外券商再将募集资金交付给境外公司。
即在境外上市公司将部分已发行上市的股票托管在当地保管银行，由中国境内的存托银行发行、在境内A股市场上市、以人民币交易结算、供境内投资者买卖的投资凭证。选择CDR上市，将涉及一系列问题，如CDR可兑换性，持有人是否可以要求退回存托凭证、持有外国公司股票。解决这一问题难度较大，因为存在外汇管制和账户登记问题。CDR是否允许自由存取,这相当于允许境内居民自由兑换外汇，用人民币买CDR，但从境内购入外汇，换成人民币计价的股票，即以美元、港元或英镑等其他货币存在的资产。这些都将是在国际板上市制度设计中必须考虑的问题。 2.境外企业境内上市的会计准则 会计准则是信息披露制度中财务报告编制的标准，同一企业适用不同的会计准则将表现出不同的业绩与财务成果，这将在很大程度上影响投资者的投资参考标准，因此，妥善处理跨国证券融资的会计准则适用问题是外国公司在我国证券市场融资必须首先面对的制度前提。中国证监会2007年2月2日颁布的《公开发行证券的公司信息披露编报规则第15号——财务报告的一般规定（2007年修订）》对公开发行证券公司的财务报告编制作了规定。总的来讲，公开发行证券的公司需要根据中国的《企业会计准则》编制财务报告并进行相应披露。
从主要国际金融中心国际板的实践来看，这些国家或地区证券法律通常允许国际板公司或者采用东道国公司采用的会计准则，比如美国企业在美国上市采用的美国会计准则，或者采用国际上认可的其他会计准则，比如国际会计准则（IFRS）。2008年以前，美国要求采用国际会计准则的国际板公司必须编制和披露国际会计准则和美国会计准则进行会计处理时的主要差异；但2008年后，这个规定也加以废除。因此，主要国际金融中心的国际板实践都对外国公司“网开一面”，并不强制其按照东道国的会计准则编制财务报告。[1]国际板将适用何种会计准则呢？当前，世界各主要证券市场对于跨国证券融资的会计准则适用主要采取以下模式：(1)单一模式。该模式是指对于跨国证券发行人，只准许其适用IFRS，这种模式一般适用于资本市场国际化程度较高的国家，例如在伦敦证券交易所（LSE）的主板市场，跨国证券发行人就只限于适用IFRS。(2)选择模式。该模式是指跨国证券发行人可从证券发行地会计准则或IFRS中选择适用一种会计准则。例如HKEs就适用这种模式。(3)混合模式。该模式是指跨国证券发行人可以适用其注册地国的会计准则，但应对其使用的注册地国会计准则与IFRS之间的核心差异提交一份阐述报告，此类模式主要适用于专业与机构投资者较多的证券市场。例如LSE的专业证券市场对于批量证券发行人(the Wholesale Regime)则实行此种适用模式。[2]对于境外企业境内证券市场融资的会计准则适用问题，笔者认为，混合模式和选择模式相对于我国的证券市场环境均不相宜。因此，有必要对我国现有会计制度进行进一步的改革与完善,并加强其与国际会计制度、会计准则之间的协调。1
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